当前，在全球经济一体化过程中，跨国公司法人跨国（境）商业贿赂犯罪呈现大幅度上升趋势，遏制和有效治理这一顽疾成为世界各国共同面对的一大难题。跨国公司等企业法人实施贿赂行为应当承担相应的民事、行政或刑事法律责任，这是世界各个国家和地区的共识。《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》都规定，各缔约国均应当在不违反缔约国法律原则的情况下，确定法人参与公约界定的犯罪应当承担的法人责任，可以包括刑事责任、民事责任或行政责任。亚太经合组织（APEC）许多经济体的法律，对此也有明确规定。

　　APEC对商业贿赂的法律界定及刑事责任追究

　　目前，APEC各经济体中，由于经济发展水平和市场成熟化程度的差异，一些发达国家相关法律、法规相对健全和完善，在治理商业贿赂方面成效显著。而发展中国家和地区相比之下较为落后，在治理商业贿赂方面有必要借鉴发达国家的一些成功经验和有效做法。

　　APEC内发达经济体一般对商业贿赂犯罪界定较为宽泛。一是涵盖物质利益和非物质利益。加拿大相关法律规定，商业贿赂包括“金钱、职务、雇佣、货款、奖赏或任何利益”，也就是说包括所有物质利益和非物质利益；芬兰法律明确规定，国家公职人员接受商界的任何吃请和游山玩水，均被视为受贿行为；日本法律规定，凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂。二是无论贿赂当事人双方交易是否兑现。大多数发达国家对商业贿赂犯罪的认定，不是以“好处”兑现与否作为标准，而是把有约定或许诺给予“好处”的行为即认定为商业贿赂。这种认定标准对于预谋犯罪很有威慑力。新加坡《预防腐败法》规定，不管贿赂双方预定目的是否实现，均构成贿赂罪。美国的《反海外腐败法》规定，不要求引诱的腐败行为已经实现，提出或许诺进行腐败支付，就视为违法。相比之下，APEC内发展中国家和地区对于商业贿赂的认定相对狭窄，大都以物质利益的给付和已兑现的好处为依据进行法律判定和处罚。

　　美国、芬兰、德国、法国等国，在追究商业贿赂犯罪刑事责任时，均在处自由刑的同时规定了财产刑（即罚金或没收财产），体现了对财产刑的重视，这也正是对商业贿赂犯罪属贪利型犯罪的直接回应。另外，对于商业贿赂犯罪者，APEC内发达经济体比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处理。加拿大对于涉嫌商业贿赂者，视情节轻重可判处5至14年监禁，并处民事赔偿。日本对索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达7年的监禁，受害方可提出民事诉讼。英国法律规定，公务员有贪污受贿、滥用政府基金行为的即被开除，并丧失退休金资格，构成犯罪则予以刑事处罚。新加坡除了对受贿犯罪者实施监禁和罚款外，法律授权法庭没收被定罪的受贿者来历不明的财产。美国《反海外贿赂行为法》中规定：美国公司在海外的贿赂行为一旦被查出来，其总部以及母公司都将整体受到法律的追究，并且剥夺该公司在美国参与政府采购项目竞标资格。相比之下，APEC内发展中国家和地区对跨国商业贿赂无论是刑罚还是民事赔偿都显得力度不够。

　　目前中国没有专门的《反商业贿赂法》，《刑法》中也没有规定“商业贿赂罪”这个罪名。在当前中国的法律范围内，涉及商业贿赂的主要法律法规有三个，各自从不同角度对商业贿赂进行了阐释：一是《刑法》，规定了九种贿赂犯罪；二是《反不正当竞争法》；三是《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。此外，在《公司法》、《药品管理法》、《对外贸易法》、《建筑法》等许多法律法规中，也从不同角度对商业贿赂做出了规定。随着中国经济开放水平和国际化水平不断提高，中国已成为世界最大的吸引外资大国及对外直接投资大国，在治理国内商业贿赂的同时，注重治理跨国经营中的商业贿赂，特别是《刑法修正案（八）》，增加了中国跨国公司“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”的罪名，顺应了中国经济与法律全球化的现实需求。但总体而言，与APEC发达经济体相比，中国的反商业贿赂法律规定过于分散，涉及十多部法律和大量行政法规、部门规章等。当前一方面亟待对现有法律进行必要的修正、补充和完善，形成一个配套的法律体系，另一方面也可以考虑对现有法律进行统合，制定一部专门法律。

　　APEC内追究企业法人跨国（境）商业贿赂刑事责任的挑战与困难

　　根据当前跨国（境）商业贿赂在世界范围内的高发态势，加大刑罚对涉案企业法人的惩治力度是最为有效的治理办法。但是目前亚太经合组织内，由于各经济体的法律规定不相一致，治理效果受到限制，法律震慑力难以充分发挥。

　　对法人刑事责任的认识存在很大差异。由于历史文化、政治体制、社会制度等的影响，各经济体法律制度之间差异极大。就企业法人跨国（境）商业贿赂刑事责任而言，一是罪与非罪的差异。对于同一行为，有的经济体因诸多因素的影响可以规定为犯罪，有的只认为是一种普通的民事责任或一般违法行为，有的可能认为是合法行为。二是法人是否可以承担刑事责任。根据一些经济体的法律原则，当企业法人实施商业贿赂时，只对法人的负责人或者直接责任人员处以刑罚，而对法人本身不追究刑事责任。三是缺乏较为一致、具体的归责原则。对于法人刑事责任的归责原则和构成要件，如法人中的哪些自然人的行为可以归罪于法人，这些自然人的哪些行为应该归罪于法人，法人犯罪是否需要具备主观要件，应如何确定法人犯罪的主观故意或过失等问题，各经济体的标准也不尽一致。

　　对法人犯罪的处罚力度不够。逐利是商业贿赂的根本动机。对此，一些经济体通过严厉的经济处罚，来阻断跨国公司的违法动机，使违法者不但无利可图，还要承担巨大的违法后果。在量刑上往往处以违法企业违法金额数倍或数十倍的罚金，并附加巨额的民事赔偿，剥夺其一定的市场准入和市场经营资格。另一些经济体对于跨国公司在本经济体的商业贿赂等违法行为，处罚相对较轻，甚至罚金远远低于其非法所得。同时，一些经济体出于跨国公司带来资金、技术、就业、税收等诸多好处的考虑，对跨国公司的商业贿赂治理采取“重受贿，轻行贿”的理念，对收受贿赂的官员实施严厉惩罚，而对行贿的跨国公司处理相对较轻，从而使一些跨国公司通过商业贿赂有利可图，进而放开手脚，无所顾忌。

　　跨国公司母公司所在地与海外分公司所在地之间缺乏有效的监管协作。跨国企业商业交易的后果经常发生在不同的经济体和区域，全球经济一体化的进程加剧了商业贿赂的扩散深度和广度，全球信息网络系统的广泛运用加剧了跨国公司商业贿赂的危害，加大了经济体或地区单一主体对此进行打击的难度。跨国公司的性质要求母公司所在地和海外分公司所在地之间建立有效的协作监管。否则，即使在一个经济体内颁布法律来规制此类行为，也因得不到其他相对经济体的回应而被悬置。

　　APEC框架下治理跨国（境）商业贿赂的对策与建议

　　跨国公司商业贿赂犯罪情况复杂，调查取证难度大，单靠某一经济体司法机关的力量难以实现全面防治的目的。因此，每个经济体都应加强与其他经济体及相关国际组织在打击跨国（境）商业贿赂方面的合作，在互利对等的基础上解决公司境外商业贿赂犯罪问题。

　　在《联合国反腐败公约》框架内，探索建立统一的亚太经合组织成员企业法人责任追究制度。《联合国反腐败公约》体现了国际社会反腐败的共识，提供了治理商业贿赂的工具和措施。亚太经合组织各经济体应在此基础上，研究建立统一的治理商业贿赂机制，如亚太经合组织成员间反跨国（境）商业贿赂联盟，亚太经合组织成员企业间抵制商业贿赂公约，违法企业黑名单制度以及违法企业经营领域限制制度和市场退出制度。

　　建立科学、对等的跨国公司法人违法综合评估机制。对于跨国公司在海外分公司所在地违法行为的刑事责任追究上，除要承担直接的经济责任外，还应包括对法律制度的损害、消费者的伤害和公平竞争环境破坏等方面因素的考量。因此，海外分公司所在地应加大刑罚、行政处罚和民事赔偿的力度，加大违法成本，发挥法律的震慑作用。同时，改变处罚“重受贿、轻行贿”的倾向，对行贿方与受贿方平等量刑。

　　借鉴巴塞尔管理模式建立跨国公司双重监管机制。母公司所在地监管者应确保跨国公司能有效地控制其海外分公司，保证内部控制机制在其海外分支机构也能得到同样的执行和遵守，能定期从其海外分支机构获取足够的监管信息。母公司所在地监管者还应对跨国公司的经营活动进行整体监管，这种整体监管不只限于财务报表的并表监管，也包括对跨国公司全部经营情况合并监管，以便对跨国公司的行为进行持续性控制。海外分公司所在地应在不违背本土法律基本原则的情况下，积极使本土法律与国际公约衔接，清除母公司在获取信息或检查过程中存在的法律障碍。

　　建立务实高效的多边、双边合作机制。一是推进打击跨国（境）商业贿赂的信息、情报交流。二是推进平等、互利、切实可行的执法合作机制。三是加强国际技术合作。跨国（境）商业贿赂具有隐蔽性、智能性等特点，对某些跨国（境）犯罪的查处需要借助现代高科技手段。由于各经济体的经济、科技发展水平不同步，有的在查处跨国（境）犯罪的技术方面相对落后。因此，各经济体应加强各种形式的技术合作和援助。□

　　作者：中国社会科学院财经战略研究院研究员