【案例】

　　张某系国有银行某省分行领导干部，在集中采购方面为供应商李某提供帮助。张某以其亲属做生意需要资金为由向李某巨额借款。李某出借了资金，在张某要求下双方签订了借条，但未约定借款期限、利率及还款方式。几年后，张某因害怕被查处向李某归还小部分资金。在接受组织函询后，张某归还全部借款。

　　【审理意见】

　　从表面上看，本案中张某向李某借款，并有还款行为，双方系民事借贷关系，实际上，张某以非法占有为目的向李某索要资金，将受贿伪装成合法民事行为，并以还款掩饰犯罪，应当认定为受贿。

　　以借为名型受贿披上了“借”的合法外衣，在实践中要区分借款还是受贿，应重点审查主观要件，主要包括以下两个方面：

　　一是审查行为人是否具有非法占有目的。以借为名的受贿中，非法占有他人财物的犯罪目的包含于故意内容之中，行为人向他人借款，非法占有目的产生是区分“借款”与“受贿”的界限。本案中，认定受贿关键就在于判断张某对该笔资金是否具有非法占有目的，张某所签订合同究竟属于正常借款合同，还是属于以合法形式掩盖非法占有目的。我们认为，可根据以下几方面综合判断。一是合同主体。合同双方应基于平等地位协商合同条款，但本案中的供应商李某是张某的管理和服务对象，在受制于人的情况下双方难以具有平等地位。此种情形下，如张某提出资金需求，对李某来说已带有强制性而通常难以拒绝。二是合同内容。借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。一份真实有效的合同通常符合公平合理、等价有偿、趋利避害的市场交易法则。本案中双方虽签订了借条，但存在未约定还款期限、还款方式、利率等明显不正常、不合理的情况，不符合民间借贷的基本特征。三是履约情况。借贷双方都应遵循诚实信用原则履行合同，应重点审查借款方是否已按合同约定还款。如未还款，则应审查未还款原因是无归还能力，还是有能力还而不还；如已还款，还应审查还款数额、还款时间节点及还款动机等因素。本案中，张某虽存在还款行为，但作为国有银行高管，其长期具备还款能力而多年未还款，直至接受组织函询才不得已进行还款，其还款行为应当认定为掩盖受贿犯罪而实施的退赃行为。

　　二是审查双方是否达成行受贿合意。在认定受贿时，既要求行为人存在受贿故意，同时要求参与犯罪的出借人具有行贿故意。出借人的主观心态主要有以下几种情形：一是行贿的直接故意。因行为人为其谋取利益，出借人欲主动向其支付权力对价，则双方达成犯罪合意。二是行贿的间接故意。一种情形是借款发生时，出借人明知行为人可能不会还款，仍然出借资金，构成行贿的间接故意，双方达成犯罪合意；另一种情形是在借款发生时，出借人意思表示为借款，但面对行为人不还款的行为消极对待，未积极主张债权，则对输送利益持放任心态，同样构成行贿的间接故意，双方也可达成犯罪合意。三是出借人面对行为人不还款，积极主张债权。此种情况下出借方不具备行贿故意，在没有行贿行为存在情况下，受贿罪也无从成立。本案中，李某明知张某可能不会还款仍然出借资金，虽按张某要求签订了借条，但后期从未主张过债权，构成行贿的间接故意，双方达成了犯罪合意。

　　需要说明的是，行为人的受贿故意不一定在“借款”发生时形成且一成不变，还可能存在犯意转换的情形。一种情形是，行为人在借款发生时的真实意思表示为借款，但后来其主观心态发生变化，认为不还钱对方也不敢要，在这一过程中逐渐具备了非法占有他人财物的目的，遂由借转收，具备受贿的主观故意。另一种情形是，受贿人本就持受贿故意，只是出于好面子或逃避审查打着“借款”的幌子，但在被组织函询后或因害怕被调查而“还款”，此时因受贿行为已既遂，“还款”并不影响受贿行为的认定。本案中，虽然张某在接受函询后全额还款，但其犯罪故意已经形成，还款行为不影响已经既遂的受贿行为，故应将款项全额认定为受贿金额。（作者单位：中央纪委国家监委驻中国农业银行纪检监察组）